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独立董事该如何做好上市公司监督者？

作者 | 高远山

编辑丨蔡真

来源 | 野马财经

康美药业造假案后的独立董事辞职潮仍在继续。

据不完全统计，自11月12日康美案一审判决结果出炉以来，到11月20日，已有24家公司共计25名独董辞职。本年度辞职的独董超过600名，涉及至少453家上市公司。

来源：Wind

对于近期的独董辞职潮，到底受康美案的影响有多大，目前还无法下结论，但此案中5名独立董事承担过亿的连带赔偿责任，无疑给某些独董敲了一个警钟。同时如此巨额赔偿，必将是A股史上的又一重要里程碑事件。

而重罚之下，A股独董高风险争议再起。独董作为公司外部监督者介入公司治理，名义与其他董事拥有同等的权利，客观上因其兼职属性，不直接参与公司经营与管理，却实质上承担了与其他董事同等的义务。因而独董不应被赋予执行董事的职责，也不应对其像执行董事一样履行职责带有同等期待。

绝大部分独董主观上不想沦为“签字的机器”，可很多时候“身不由己”。

康美案独董被罚过亿

康美药业的判罚力度之强和范围之广在A股历史上极为罕见。

在康美案中，不加区分地把包括实控人马玉田夫妇在内的17名董监高全部列为被告，他们将分别承担不同程度的连带赔偿责任。其中，涉及到康美药业的原独立董事江镇平、李定安、张弘3人在康美药业2016、2017年年报和2018年半年报签字，被判承担10%的连带赔偿责任。郭崇慧、张平则因只在康美药业2018年半年报中签字，被判承担5%的连带赔偿责任。

赔偿比例看似不高，但康美案需要赔偿的金额高达24.6亿元，按比例算下来，上述5人承担的赔偿金额最多有2.46亿元，最少的也有1.23亿元。而与之相对应的是，独董们从上市公司取得的报酬，并不能覆盖相关赔偿。

公开资料显示，江镇平、李定安、张弘、郭崇慧、张平在担任独董期间分别从康美领取的报酬总额为56.26万元、40.95万元、27.09万元、31.01万元、24.1万元。他们平均年薪几万、十几万元，却要承担连带赔3.6亿。

目前A股上市公司15000余名独董薪酬差异较大，平均年薪8万元左右。根据2020年年报，A股上市公司独董去年薪酬最高为君实生物（688180.SH）的陈列平，去年年薪为543.08万元。而广宇发展（000537.SZ）的两位独董，2020年的拿到薪酬均仅为300元。同时一年领几千块薪酬的独董也并非少数。

何为独董？独立董事简称独董，是一个“舶来品”。在我国始于1993年青岛啤酒股份公司打算在香港发行H股，为满足港交所的上市规则而设立独立董事制；2002 年才在境内上市公司正式推行。

该制度设立的初衷更多是为了制衡大股东、实控人等通过控制董事会而侵害公司利益的便利局面，更好地维护股东特别是中小股东的利益。说白了，独董就是和公司没有利益瓜葛的第三方，发挥监督作用，也可以视为中小投资者的代表，代为参与上市公司董事会的决策过程。

值得注意的是，独董和其他董事享有同样的权利，实质上却是兼职，但和其他董事一样承担沉重的法律责任。

在2020年3月施行新《证券法》前，对于上市公司顶格处罚不过60万元，而新《证券法》实施后，上市公司违规违法行为能被罚多少钱？康美案给出了很好的答案。同时，新《证券法》也对独董这类“其他直接责任人员”的行政处罚数额也增加了十多倍。

在康美案之前，严格的法律多半停留在纸上，部分董监高并未体会到法律责任的沉重。这是由于此前独董为上市公司虚假陈述等行为承担民事责任的案件，大多数是部分投资者索赔，而且涉案金额不大，还只需承担5%、10%的连带赔偿责任，算下来可能就赔个几千、几万块。

康美案之后，史无前例的24.6亿元罚款基数，让独董们意识到可能承担的沉重的行政、民事甚至刑事法律后果。这是近期出现独董辞职潮的重要原因之一。

但并不代表着未来没有人愿意担任“性价比”如此低的独董职位，很多独董对自身所承担的法律责任有着清醒的认知，也有人心存侥幸，说到底违规违法牵连董监高的公司还是少数。

为何“独董不独”？

在A股市场上，部分不作为的上市公司独立董事，常常被投资者贴上“鸡肋”、“花瓶董事”、“签字机器”等标签。

对于这些标签，有上市公司独董表示很无奈。担任独董的大多是律师、大学教授、会计师等，他们对法律规定的独董履职要求很清楚，但是执行过程相对复杂且缺乏监督，“有时候只是走走过场”。

独董无法在监督上市公司方面发挥作用的原因是错综复杂的。主要有以下方面：

一是从产生程序上，独董并不独立，是由大股东和管理层提名，并由董事会表决通过。因而很多事务上要看大股东的“眼色”行事，并不能做到完全独立判断。“不求有功，但求无过”是当下部分独董的现状。

二是独董不直接参与公司经营与管理，对公司的了解程度也远远低于一般的企业高管。在参与公司重大事务决策会议时，也往往因为自身对公司业务的了解程度不够，沦为其他参与公司日常工作和管理的董事的“附庸”。长此以往，独董也将失去作为监督者的高姿态，只能以“臣附议”的低姿态出现，如此的独董怎么能大胆独立？

三是独董属于兼职并且报酬少，承担的法律责任却和其他董事一样，性价比低。如果独董敢于对公司事务担责，那么其必然对公司整体有系统、清晰、深入的认识与了解，要做到这个程度，就要花费大量时间和精力去调研，其中的人力成本远不是几万元年薪能覆盖的。

因而从性价比看，独董很难投入较大时间和精力，况且还有一些人同时担任多家上市公司的独董，更难以确保有足够的时间和精力有效履职。

四是独董具有监督功能，最重要的作用是监督管理层，维护股东利益。南京大学曾洋教授在其论文《重构上市公司独董制度》中提到，独董的监督功能一定程度上导致上市公司相应职能及机构重叠，最终结果是削弱而非加强监督功效。

董事会本就具备管理和监督功能。董事会中内部董事因各自的利益诉求不同形成相互监督的局面，独董游走与各董事之间难以有所作为；另一方面，大股东占据多数席位的董事会，全体股东的利益更趋向一致，作为外部董事的独董，其出具的独立意见会与全体股东利益相悖吗？

监事会的职能更是与独董的监督职能重叠，而监事会成员作为公司内部员工，参与公司日常事务，对公司更为了解，这种情况下，独董显得很“鸡肋”。

独立董事制度并不是化腐朽为神奇的灵丹妙药，不能说公司有了独立董事，所有的问题都会迎刃而解，但对于普通投资者来说，多一位监督者，就多一道保障。

独董对上市公司有关事项及其不当之处通过独立意见函等方式，给公司主要股东及管理层做内部监督和提醒，并督促其纠正，帮助上市公司合法经营并以此完善公司治理结构，才是独立董事的应有之义。

独立董事如何做好上市公司监督者？

康美案一出，原本走走过场的独董职务瞬间升级为高危工作，悬殊的薪酬与责任对比也引发了业界激烈讨论。

图片来源：刘姝威朋友圈

担任万科、格力电器、中光学和柔宇科技四家上市公司独董职务的刘姝威对此事表达了愤慨：“对于康美药业肆无忌惮的造假行为，作为独立董事无动于衷，既然没有履行法律法规赋予的权利和责任，如今受到法律的制裁，冤枉吗？接受担任独立董事的邀请，就意味着你将履行法律法规赋予的权利和义务，如果自己做不到这一点，为什么要担任独立董事呢？”

2001年，中央财经大学教授刘姝威一纸600字的报告《应立即停止对蓝田股份发放贷款》，捅开了“中国农业第一股”蓝田股份财务造假的窟窿，舆论一片哗然，蓝田股份因此退市。刘姝威一战成名。

但盛名之下，刘姝威也曾多次深陷“独董不独”的质疑。在2019年，董明珠因涉嫌违规披露公司业绩信息，收到广东证监局要求其规范信息发布的监管警示函，和董明珠是“闺蜜”的刘姝威发文质疑广东证监局是否存在选择性执法，为什么存在同样行为的美的集团董事长方洪波没有被警示。

北京市盈科律师事务所臧小丽律师认为，根据《上市公司信息披露管理办法》第五十九条规定，监管函并非是监管机关对信息披露违规者采取的唯一的监管措施，除监管函以外，监管谈话、责令改正，记入诚信档案等同样也是合法有效的监管措施，不能认为广东证监局对董明珠发了《警示函》，而没有对方洪波发《警示函》，就认为不公平。

还有既是律师又担任上市公司独董的人士表示，性质如此恶劣的康美造假案，其中的独董应该依法承担5%、10%的赔款连带责任，这是无可辩驳的。但一些独董主观上并不是为自己谋利，客观上很多情况很难做到独立判断，倾家荡产式的罚款是否足够合理？其认为，过重的处罚对应微薄的薪水，也可能导致优秀的独董退出上市公司。

更多观点则认同独董连罚所带来的积极性——有助于独董摆脱“花瓶”“鸡肋”的标签，激励他们尽责尽职，切实做好上市公司的监督者。

《南方日报》报道，广东省律师协会副会长吴兴印表示，这对独董是警示，打铁还需自身硬，需要提高知识能力和业务能力，在履职的时候真正深入企业，投入时间精力调研，对每一项需要表决、签字的事宜深入了解，尽职履职，做好监督员的本职。

与此同时，多位法律人士也提出，对独董提出更高要求的同时，独董制度也需要进一步完善。

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